此前，优酷视频独家热播的网络电影《硬汉枪神》（以下简称“该影片“），笔者认为该影片涉嫌侵犯腾讯公司游戏《和平精英》游戏画面著作权，下文对此进行评析。
一、影片《硬汉枪神》简介
网络电影《硬汉枪神》由胡国瀚、周思尧导演，薛闻君、李庆誉等主演，由华文映像（北京）控股集团有限公司、白马流星（北京）网络传媒有限公司出品，绿地控股集团有限公司、天津兔子洞影视文化传媒有限公司、中金旅投资控股有限公司联合出品。
本片于2021年8月6日上线，由优酷平台独播。讲述了一个由父子情串连的电竞故事，电竞背景游戏自称是“热血战区”，简称“FWZ”（FIERY WAR ZONE）。
电影 06:06 处截图&局部放大
剧情简介：电影讲述了生活落魄的游戏大神肖汉，被前妻逼迫放弃儿子抚养权。于是，他不得不参加一场奖金500万的吃鸡比赛，打算买下学区房争取儿子抚养权。肖汉恳求卖烤串的昔日战友加入，并组建了一支临时战队，一路横冲直撞进入决赛。不料，在比赛的紧要关头，等待这支“废柴小队”的却是对手的挑衅和一系列暗箱操作。
《硬汉枪神》上线56小时票房即破千万，截止2021年10月7日，本片已获得3026.2万元累计分账票房，共计672.4万观影人次，经济收益较高，并且造成了较大的社会影响。
二、《硬汉枪神》电影画面与《和平精英》游戏画面比对
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游戏UI
电影 01:24 处截图
《和平精英》游戏截图
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第一人称（开镜）画面
电影 01:52 处截图
《和平精英》游戏截图
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救援画面
电影截图
《和平精英》游戏截图
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第三人称画面
电影 02:37 处截图
《和平精英》游戏截图
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跳伞
电影26:02 处截图
《和平精英》游戏截图
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地图1——建筑设计（如P城地形）
电影 26:10 处截图
《和平精英》游戏截图
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人物被淘汰后变成木盒并释放绿色烟雾
电影 28:05 处截图
《和平精英》游戏截图
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地图2——集装箱（G港地形）
电影28:32 处截图
《和平精英》游戏截图
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装备/道具1——三级头盔
电影 34:40 处截图
《和平精英》大厅界面截图
吉祥物小鸡头上佩戴的就是本游戏知名头部装备——三级头
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地图3——战地医院
电影 1:04:52 处截图
《和平精英》游戏截图
三、权利分析
01
游戏画面概述
电子游戏的整体画面与动态连续画面的概念于“奇迹MU案”首次提出。游戏整体画面是指，由美术作品、文字作品、音乐作品、计算机软件等构成的电子游戏作品本身运行时能够展现出来的所有画面；动态连续游戏画面是指，在游戏运行过程中随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现连续变动的画面。
02
游戏画面的可版权性
游戏画面是通过对游戏制作者预设在资源库中的素材的调度，将预设的文字、图片、音频等多个元素动态组合而形成的画面。不论用户如何操作，其画面内容都是对代码指令的运行。在大多数游戏当中对于玩家游玩行为本身来讲，在游戏制作厂商预设代码可编译的范围之内，游戏玩家的操作只是对于原有的代码化指令的调度，对原有的素材的排列组合并没有创作出新的作品。反之，游戏制作方对游戏当中的人物形象、人物动作、场景进行精心设计，这些设计是文学、艺术和科学领域的表达，它们经过游戏运行时的相互融合，形成了一个新的动态整体，即游戏画面，游戏画面往往伴随着大量的智力、时间、金钱投入。2020年4月12日，广东省高院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》第十八条中针对游戏画面作品之独创性亦有进一步阐释：“判断游戏连续动态画面是否具备独创性，主要考虑其是否由作者独立完成，以及是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排和设计。” [1]并且，第二十三条【游戏连续动态画面实质性相似的判断】亦是特定游戏画面是否具备独创性的判别依据。[2]所以，《和平精英》游戏画面具备独创性。
在著作权法思维中，“思想与表达二分法”是一项重要原则。该原则将作品分为思想与表达两方面，著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。美国1976年《版权法》第102条(b)规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。我国《著作权法实施条例》第二条所指的“能以某种形式复制”，实际上也是在强调“作品”不同于“内在思想”，只能是“外在表达”。游戏画面是创作者们的表达通过图像、文字、视频等展现出来，可以为受众所感知。而这里的游戏画面指的是计算机上呈现的连续动态画面，在现有技术条件下，可以通过电脑软件简单操作即可将游戏画面以数字化形式固定下来（录屏），形成视频存储在硬盘等计算机储存介质当中，并可以对该数字化的视频进行无限制的复制。因此，游戏画面兼具固定的载体及可复制性。
因此，游戏画面满足著作权法所规定的作品构成要件，理应受到著作权法的保护。
03
游戏画面的作品类别——视听作品
在我国司法实践中，2014年的“炉石传说案”，首次将《炉石传说》游戏中的视频和动画特效作为类电作品获得保护。[3]“奇迹MU案”中更是首次将游戏整体画面认定为类电作品进行著作权保护。
2018年4月，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中，申明对符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的“网络游戏”连续动态游戏画面进行著作权保护。[4]那么至此，运行游戏时产生的连续画面，满足“摄制”的必要条件，构成类电作品，受到著作权保护的。
2021年6月1日，《中华人民共和国著作权法(2020修正)》正式生效，将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品正式更名，统称为“视听作品”。
综合以上分析，《和平精英》游戏画面在具有独创性、可复制性的可版权前提下可以构成视听作品。
四、游戏画面视听作品的著作权归游戏软件制作者所有
01
玩家直播游戏画面、视频播主上传的游戏录播视频不能直接构成创作行为
游戏画面的形成涉及游戏引擎和游戏资源库两部分素材：游戏引擎由指令序列组成的单纯的计算机程序；游戏资源库是计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种材质、3D模型、贴图、音频、图片、文字等素材。在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的请求，随时调用资源库的素材形成游戏画面。因此，游戏画面并不是玩家主动将游戏资源库中的各种元素进行具有独创性的排列组合，而是游戏资源库结合计算机程序形成的。
就此问题，1982年美国Stern v. Kaufman一案中已有结论，玩家游玩游戏的行为更类似于电视观众通过遥控器发出的简单指令改编电视荧屏上显示的频道画面，只要对同一台电视机输入相同的信号，电视展现的画面就是相同的，那么这样的行为显然不具有可版权性。玩家玩游戏的行为并不是写作、作曲或画图，玩家并没有创作出游戏程序范围之外的新作品。[5]所以，玩家操作游戏的行为并不能体现出玩家在最终生成游戏画面的过程中具有任何创造性劳动。
所以，玩家直播游戏画面、视频播主上传的游戏录播视频不能直接构成创作行为，一般来讲，玩家不拥有游戏画面的著作权（也有极端个例，如“我的世界”这样极高自由度的游戏，但篇幅所限本文暂且不予讨论）。
02
游戏画面视听作品著作权应归属于游戏软件制作者
《著作权法》第十七条：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。
前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。
视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”
在《著作权法释义》中也有进一步解释，指出《著作权法》中制片者是提供资金和组织拍摄的人。以此可以看出，与创作产生著作权不同的是，著作权法对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品著作权归属的立法目的主要是保护投资人。
在上文已有论述，玩家玩游戏的行为不具有独创性，无法形成作品。而在游戏产业中，与制片者这一定义最为接近的，即是国家版权局初具的“计算机软件著作权登记证书”上显示的著作权人，即游戏软件权利人。
与现今电影工业类似，游戏软件制作的背后也涉及到庞大的开发团队，包括游戏策划、脚本、系统设计、数值设计、编程、美术、音频、配音演员、动作采集演员等等各岗位工作人员，耗资较大。并且，根据我国《计算机软件保护条例》第九条对软件著作权归属亦作出规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。”在游戏软件著作权归属于游戏软件制作者的前提下，将游戏画面视听作品著作权归属于游戏软件制作者也更利于权利有效、稳定、安全地行使，在符合著作权法原理的同时也便于游戏制作者后续的权利使用。
因此，《和平精英》游戏画面著作权应当由腾讯公司所有。
综合以上分析，并根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，该影片出品方华文映像（北京）控股集团有限公司、白马流星（北京）网络传媒有限公司、绿地控股集团有限公司、天津兔子洞影视文化传媒有限公司、中金旅投资控股有限公司、优酷信息技术（北京）有限公司，将腾讯公司享有著作权的游戏画面视听作品，改编、拍摄成电影，并进行网络传播，应依法取得腾讯公司的相关授权。
参考文献
[1] 《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》
第十八条 【游戏连续动态画面构成作品的审查】判断游戏画面是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，一般综合考虑以下因素：
（1）是否具有独创性；
（2）是否可借助技术设备复制；
（3）是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；
（4）因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。
判断游戏连续动态画面是否具备独创性，主要考虑其是否由作者独立完成，以及是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排和设计。
[2]《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》
第二十三条 【游戏连续动态画面实质性相似的判断】对于构成以类似摄制电影的方法创作的作品的游戏连续动态画面，判断被诉侵权作品是否与其构成实质性相似，一般采用综合判断的方法，可着重从以下方面进行审查：
（1）游戏连续动态画面整体视听效果；
（2）游戏故事情节的具体编排；
（3）游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计；
（4）相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度；
（5）产生相同表达效果是否具有合理原因。判断游戏连续动态画面是否具备独创性，主要考虑其是否由作者独立完成，以及是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排和设计。
[3] Blizzard Entertainment,lnc.(暴雪娱乐有限公司)等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，上海第一中级人民法院，（2014）沪一中民五（知）初字第23号
[4] 《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018.04.20）第二章第十四条：“[网络游戏]运行网络游戏产生的静态游戏画面符合美术作品要件的，受著作权法保护。运行网络游戏产生的连续动态游戏画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。”
[5] Stern Elecs v. Kaufmank,523 F. Supp. 635 (E.D.N.Y. 1981), af'd, 669 F.2d 852 (2d Cir. 1982)
兰迪
兰迪游戏与电竞法律服务团队是兰迪最具特色的业务领域之一，专注于为客户提供游戏和电竞领域的综合法律服务，包括但不限于游戏出海、游戏投融资、游戏开发、游戏IP授权、游戏衍生品、电竞运动员经纪、电竞俱乐部管理、电竞赛事运营等专业法律服务。团队成员由上海、北京、深圳、杭州等总分所的律师组成，具备法律、投融资、税务、内控等复合型专业知识，熟悉国内外游戏、电竞、直播等相关产业、政策动态，致力于为国内外独立游戏制作团队提供游戏出海、投融资法律服务、文创产业园区税务优惠与各类政策对接等服务，助力游戏制作团队获得发展动力。
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