目次
一、关键词显性使用和隐形使用
二、关键词显性使用的侵权判定规则
（一）构成商标侵权
1. 关键词构成商标性使用的判断
2. 关键词显性使用构成商标侵权的构成要件分析
（二）构成不正当竞争
三、关键词隐性使用的侵权判定规则
（一）构成商标侵权
（二）构成不正当竞争
（三）不构成不正当竞争
四、互联网平台的责任认定
（一）红旗原则
（二）避风港原则
五、结语
互联网搜索网站的竞价排名可为企业提供广告服务。竞价排名，即经营者通过购买关键词，使其网站获得更多曝光几率，以获取更多流量，从而获得更多交易机会。互联网搜索网站往往通过互联网用户的点击数量以收取竞价排名的服务费。
然而，在购买关键词作推广时，有些经营者为提高其网站的点击次数，购买知名企业商标、企业字号等关键词，以图造成消费者混淆误认，从而获得交易机会。该行为可能会被《商标法》或者《反不正当竞争法》所规制。本文将对互联网关键词推广构成侵权的判定规则作具体分析。
一、关键词显性使用和隐形使用
经营者可设置关键词进行显性使用或者隐形使用进行竞价排名。
若用户在搜索某关键词时，搜索到的侵权人广告标题、描述、链接以及点击链接后打开的网站内有该关键词，则可认为是关键词显性使用。
若用户搜索该关键词后，搜索到的侵权人广告标题、描述、链接以及点击链接后打开的网站没有该关键词，则可认为是关键词隐性使用。
本文将从关键词显性使用构成侵权、隐性使用构成侵权和互联网平台的责任认定这几部分来具体梳理关键词推广中的侵权判定规则。
二、关键词显性使用的侵权判定规则
关键词显性使用构成侵权的行为包括将他人注册商标、将他人有一定影响的商业标识，比如商品名称、企业名称等设置为关键词进行推广，用户搜索该关键词后，搜索到的侵权人广告的标题、描述、链接以及点击链接后打开的网站中有该注册商标或者商业标识。该行为会涉及的侵权判定规则如下。
（一）构成商标侵权
在司法实践中，将他人商标设置为关键词进行显性使用的可能会被判为商标侵权。对于将他人商标设置为关键词认定构成商标侵权的，需要满足以下几个要件：
1. 关键词构成商标性使用。
2. 该关键词与注册商标构成相同或者近似。
3. 侵权人网站所提供的商品或者服务与注册商标所核定使用的商品或者服务相同或者类似。
4. 相关公众发生混淆。
1. 关键词构成商标性使用的判断
关键词作为商标性使用是侵权判断中的第一步也是较关键的一步。不少案件由于关键词不构成商标性使用而不认定商标侵权，本文具体阐述如下。
根据《商标法》第四十八条，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
上述法条是对商标性使用的定义，在具体的侵权判断过程中，应当结合该特定标志所使用商品相关公众的通常认知水平、相关领域普遍的使用方式、特定标志具体的展现形式等进行综合判断。[1]
（1）互联网关键词推广是否属于《商标法》第四十八条中的商业活动
根据国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》第六条，商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的具体表现形式包括但不限于：
（一）商标使用在广播、电视、电影、互联网等媒体中，或者使用在公开发行的出版物上，或者使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告载体上；
（二）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品、展台照片、参展证明及其他资料；
（三）商标使用在网站、即时通讯工具、社交互联网平台、应用程序等载体上；
（四）商标使用在二维码等信息载体上；
（五）商标使用在店铺招牌、店堂装饰装潢上。
由此上述条文可知，在互联网上关键词推广属于《商标法》第四十八条中的商业活动，若符合其他侵权要件，可构成商标性使用，且司法实践中并无争议。
（2）关键词推广可认定构成商标性使用的构成要件
认定构成商标性使用应符合以下要件：
- 一是将商标用于商业活动中。
- 二是主观上侵权人有真实的使用该商标意图。
- 三是客观上侵权标识指示了相关商品或者服务的来源。
在司法实践中，除了商标需要用于商业活动外，法院还会从主客观两方面进行认定，即主观上侵权人有真实的使用该商标意图，客观上侵权标识指示了相关商品或者服务的来源。本文将给出两个案例，分别就关键词构成商标性使用与不构成商标性使用的情形进行举例，以期读者能更了解法院对关键词构成商标性使用的认定标准。
案例一：构成商标性使用的情形
例如，在上海玄霆娱乐信息科技有限公司、北京畅游时代数码技术有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[2]中，法院认为被告畅游公司在宣传推广其“风云无双”互联网游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。
客观上，被告畅游公司的推广链接的标题分别为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新原作改编游戏，邀你体验绝妙玄幻之旅！”，其中的“凡人修仙传”字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“凡人修仙传”改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。
案例二：不构成商标性使用的情形
在商机在线（北京）互联网技术有限公司与天津市意典美闻食品有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[3]中，法院认为，被告商机在线公司虽在百度推广中将“美闻比萨”字样作为关键词进行竞价排名，但从搜索页面所显示的搜索结果看，其链接标题为：“在28商机网留言,美闻比萨有……”，该条链接下方的网页描述为“汇集美闻披萨商机，找赚钱项目首选28商机网，多留言，多比较，创业必成功！”点击该链接进入28商机网后，该网站页面上并没有对“美闻比萨”字样的进一步使用，其所提供的内容主要是涉及“餐饮小吃”、“服装鞋帽”等各类日常用品、生活服务及其商家的招商加盟信息。
可见，被告本身并不从事比萨类商品的经营，亦不是特许经营的管理者，而是为意欲从事加盟连锁的投资者或创业者提供相关信息等服务，其将“美闻比萨”作为搜索关键词使用，目的在于利用“美闻比萨”在一定范围内的知名度吸引相关互联网用户的关注，以提高28商机网的点击率，从而促成该网站的推广项目。商机在线公司设置的链接标题、网页描述中虽有“美闻比萨”字样，但亦标明了“28商机网”的网站名称和性质。由此可以认定，商机在线公司对“美闻比萨”字样的使用，不具有标识服务来源的作用，故不属于商标意义上的使用行为。
综上所述，商标的主要作用是指示相关商品或者服务的来源，这也是商标使用的主要目的。若被控侵权标识具有标识商标或者服务来源的作用，可构成商标性使用，反之则不构成。
2. 关键词显性使用构成商标侵权的构成要件分析
根据上述所述，关键词推广中被判定为商标侵权需要满足以下四个要件：
1. 关键词构成商标性使用。
2. 该关键词与注册商标构成相同或者近似。
3. 侵权人网站所提供的商品或者服务与注册商标所核定使用的商品或者服务相同或者类似。
4. 相关公众发生混淆。
本文将以下述案例具体分析法院在判断关键词侵犯商标权案件中对这四个要件的具体分析。
在腾讯科技（深圳）有限公司与吉林市唐贷金融超市股份有限公司、唐贷金融服务（深圳）股份有限公司侵害商标权纠纷一案[4]中，对于被告将“微粒贷”设置为其“360搜索”的推广关键词，并在搜索结果的链接中使用了“微粒贷”的标识是否构成商标权的争议，法院认定如下：
第一，被告的上述行为系将“微粒贷”用于广告宣传的商业活动，用于识别商品来源的行为，属于对“微粒贷”的商标性的使用。
第二，原告的第16577654号“微粒贷”商标核定使用的商品/服务项目包括金融服务、网上银行、通过网站提供金融信息等，而被告通过其经营管理的“www.tangcredit.com”网站提供理财等金融服务，与第16577654号“微粒贷”商标核定使用的商品/服务项目属于同一种类的服务。
第三，被告在搜索结果的链接中使用的“微粒贷”的标识与原告的第16577654号“微粒贷”商标相同。
第四，被告与“微粒贷”并不具有事实和法律上的联系，被告将“微粒贷”设置为其“360搜索”的推广关键词，并在搜索结果的链接中使用了“微粒贷”的标识，事实上导致了二被告将其公司及产品信息强制性地推送给了意在搜索原告网站或产品的用户，使相关公众产生混淆和误认。
因此，法院认定被告的设置关键词行为属于侵犯原告“微粒贷”商标的商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。
综上所述，在该案中，法院对于被告的设置关键词行为是否属于侵犯原告商标权时，分别从构成侵权的四个要件进行分析，在四个要件都满足的情形下，法院认定被告侵犯了原告的商标权。
（二）构成不正当竞争
在司法实践中，将他人有一定影响的商业标识，比如商品名称、企业名称等设置为关键词进行显性使用的，可能会构成不正当竞争。法院往往依据《反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条等进行审理和判决。
另外，对于关键词推广是否构成不正当竞争进行判断时，还可参考《北京市高级人民法院关于涉及互联网知识产权案件的审理指南》第38条的规定：
认定被告购买、使用竞价排名服务的行为是否构成不正当竞争行为时，可以综合考虑以下因素：
（1）是否未经许可使用了原告或者其利害关系人的能够标示商品或者服务品质、来源的商业标识，作为竞价排名关键词；
（2）使用他人商业标识作为竞价排名关键词是否具有正当理由；
（3）在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容介绍中是否包含该关键词；
（4）通过搜索结果进入的被告网页是否包含该关键词；
（5）是否足以导致归属于原告的交易机会或者竞争优势变化，致使原告合法权益受到损害。
本文就较常见的两种情形，即“将他人企业名称设置成关键词构成不正当竞争的情形”以及“被告将他人商标设置成关键词未构成商标侵权，而构成不正当竞争的情形”做具体分析。
被告将他人企业名称设置成关键词构成不正当竞争的情形
对于被告将他人企业名称设置成关键词进行显性使用，法院通常依据《反不正当竞争法》第六条第二项进行认定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。
根据该法条以及相关的司法判例，在认定侵犯企业名称权构成不正当竞争时，应当考量下列因素：
1. 原告与被告之间是否存在竞争关系。
2. 原告企业名称的知名度。
3. 被告主观上是否有恶意。
4. 客观上相关公众是否发生混淆。
例如，在北京奇虎科技有限公司、上海会甲信息技术有限公司与天津美津会议服务有限公司不正当竞争纠纷一案[5]中，被告会甲公司在利用“360搜索”竞价排名过程中将原告美津公司全称“天津美津会议服务有限公司”作为关键词，并将该关键词与其网站“酒店哥哥”设置链接，直接导致社会公众在搜索“天津美津会议服务有限公司”时，在搜索结果的显著位置出现“天津美津会议服务有限公司酒店哥哥』网免费在线预订”等字样，点击上述文字或图片立即跳转至会甲公司旗下网站“酒店哥哥”。
对此，法院认为，首先原告美津公司与被告会甲公司具有竞争关系。其次，原告美津公司企业名称具有一定影响力。再次，被告设置关键词的行为一方面使得社会公众产生被告“酒店哥哥”网站即为原告美津公司网站的混淆误认，另一方面也使得原告美津公司减少甚至失去了被社会公众搜索到的机会，必然使原告美津公司失去被客户优先了解并进一步建立交易的机会因此，因此，法院认定被告会甲公司针对原告美津公司实施了不正当竞争行为。
被告将他人商标设置成关键词未构成商标侵权，而构成不正当竞争的情形
被告将他人商标设置成关键词进行推广，法院在审理中未认定被告构成商标侵权，但该行为可能会构成不正当竞争。
例如，在湖南省富民乐建材运营发展有限公司与北京百度网讯科技有限公司、广东巨原新材料有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[6]中，法院认为被告将原告商标设置成关键词进行推广，并不构成商标侵权，但构成不正当竞争。
关于不构成商标侵权：法院认为，被告巨原公司使用被控侵权标识的方式是在百度搜索中将“近卫军”设置为关键词，使相关公众通过该关键词在百度搜索时，其搜索结果第一条显示的是题为“近卫军-无死角-效率高”的网页内容链接，该网页系被告巨原公司主办。另，原告提交的公证书所附的互联网图片中的相关商品无“近卫军”字样，因此，根据现有证据，“近卫军”并未使用在被告巨原公司的商品上，而在互联网关键词的搜索中，“近卫军”亦非单独地、显著性地使用，不能认为起到了识别商品来源的作用，故被控侵权标识“近卫军”并非商标法意义上的商标使用，因此不构成商标侵权行为。
关于构成不正当竞争：法院认为，原告享有对“近卫军”注册商标的专用权。被告巨原公司使用“近卫军”作为搜索关键词的行为客观上会造成相关公众认知上的混淆，认为上述网页内容来源于原告。基于被告巨原公司的使用是为自己开拓市场的商业广告行为，且广告内容与原告的经营范围及注册商标核准使用的范围相同，客观上会导致原告目标客户的减少，进而可能造成原告涉案注册商标的显著性降低，因此，被告巨原公司的被控行为有违法律和商业道德，构成不正当竞争。
三、关键词隐性使用的侵权判定规则
关键词隐性使用构成侵权的行为包括将他人注册商标、将他人有一定影响的商业标识，设置为关键词进行推广，用户搜索该关键词后，搜索到的侵权人广告的标题、描述、链接以及点击链接后打开的网站中未显示该注册商标或者有商业标识。该行为涉及的侵权判定规则如下。
（一）构成商标侵权
将他人商标设置成关键词进行隐性使用的，早前有部分法院判决构成商标侵权，现大部分法院都认为关键词的隐性使用不能指示商品或者服务的来源，因此不属于商标使用行为，不构成商标侵权。
例如，在呷哺呷哺餐饮管理有限公司与北京百度网讯科技有限公司、帮友金服(北京)投资管理有限公司侵害商标权纠纷一案[7]中，法院认为被告帮友公司在其百度推广服务管理账户中，添加了“呷哺呷哺加盟”作为关键词，从而导致互联网用户在搜索相关关键词时，帮友网及涉案加盟项目的链接出现在推广链接结果中。该行为系后台使用关键词行为，未将涉案商标使用在帮友公司提供的涉案加盟项目及涉案链接名称、涉案链接描述中，没有发挥商标区分不同服务来源的功能，不属于商标使用行为。因此不构成商标侵权行为。
（二）构成不正当竞争
对于关键词隐性使用不构成商标权侵权，司法实践中争议不大。然而，对于关键词隐性使用是否构成不正当竞争，司法实践中却大有争议，有部分法院认为构成不正当竞争，有部分法院认为不构成不正当竞争，然而构成不正当竞争的判决已逐渐呈递增趋势。本部分就关键词隐性使用构成不正当竞争进行举例说明。
例如，在北京百度网讯科技有限公司与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷一案[8]中，法院认为，作为同业竞争者，被告爱普生公司将原告新会江裕公司享有商标专用权的“jolimark”“映美”等文字作为搜索引擎竞价排名的关键词使用，当互联网用户在百度搜索引擎搜索栏中输入前述关键词时，爱普生公司的推广链接即出现在搜索结果页面中。
该行为使得欲通过该关键词搜索原告新会江裕公司及其产品的互联网用户不仅得到了其本欲得到的新会江裕公司及其产品的搜索结果，也同时得到了被告爱普生公司及其产品的搜索结果。该行为势必使被告爱普生公司借助互联网用户对原告新会江裕公司及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占了原告新会江裕公司的市场利益，降低了其竞争优势，因此认定被告爱普生公司的涉案行为构成不正当竞争。
再如，在上海嘉扬信息系统有限公司与上海仁力名才软件有限公司不正当竞争纠纷一案[9]中，法院认为，原、被告均系经营人力资源管理软件的企业，属于同一业务领域的竞争对手。在原、被告存在直接竞争关系，原告在行业内具有一定的知名度的情况下，被告将含有原告字号、商标的文字设置为其百度推广的关键词，从主观方面看，被告与其设置的关键词并无任何关联，亦无任何设置上述关键词的正当理由。可见，被告存在明显的利用原告商誉、不正当获取竞争利益的主观故意。
从客观方面看，被告设置涉案关键词的行为会给其带来潜在的交易机会，从而可能使原告失去潜在的商业交易机会。被告的此种行为仍极有可能吸引相关公众的注意力，引导相关公众去点击被告的网站，从而使本来关注原告及其产品的客户因此而接触被告的产品，给被告带来潜在的商业交易机会，进而获取不正当的竞争利益。从前述主、客观方面看，被告的涉案行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，亦损害了原告的利益，其行为构成不正当竞争。
（三）不构成不正当竞争
对于设置他人商标或者他人商业标识作为关键词进行隐性使用不构成不正当竞争的情形，最典型的是“金夫人”案件，该案经最高人民法院再审并且确认二审判决并无不当，具体分析如下。
在重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[10]中，被告将原告商标“金夫人”设置成关键词进行隐性使用，最高人民法院再审认为该行为既不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争。
在商标侵权方面，最高人民法院认为关键词隐性使用没有发挥商标区分不同商品或者服务的功能，因此不属于商标性使用。
在不正当竞争方面，最高人民法院认为，首先被告米兰公司将原告金夫人公司“金夫人”作为百度推广服务的关键词的行为，其目的是增加该公司网站的点击量，增加该公司的知名度，希望为其带来潜在的商业交易机会，但这种商业交易机会并非法定权利，金夫人公司也未提供证据证明米兰公司的行为实质性损害了金夫人公司的正当利益或消费者利益。
再次，被告米兰公司仅在系统后台设置关键词，金夫人公司官网链接仍排搜索结果第一位、米兰公司链接只排在第三位，米兰公司链接描述内容及点击打开后的网站中并无“金夫人”商标等相关内容，米兰公司的行为并未使相关公众产生混淆误认，也未误导消费者，结合关键词广告市场特性以及互联网用户的认知水平等因素，综合认定米兰公司的行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，因此不构成不正当竞争。
四、互联网平台的责任认定
通常，原告对经营者使用关键词推广的侵权行为进行起诉外，还会将提供竞价排名的互联网平台列入共同被告一起起诉，主张互联网平台承担连带责任。
一般而言，互联网平台有“避风港原则”进行保护，避风港原则指的是“通知+删除”规则，即若互联网平台收到权利人通知后采取删除侵权内容等必要措施，则不承担连带责任。
另外，对于避风港原则的例外是“红旗原则”，即若侵权行为特别明显，互联网平台知道或者应当知道该侵权行为，却没有采取任何必要措施，则需要承担连带责任。本文就互联网平台在“红旗原则”以及“避风港原则”下的侵权责任具体分析如下。
（一）红旗原则
“红旗原则”规定在《民法典》第一千一百九十七条：互联网服务提供者知道或者应当知道互联网用户利用其互联网服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该互联网用户承担连带责任。
换言之，若侵权行为像“红旗”一样明显，可认定互联网服务者知道或者应当知道该侵权行为，若其没有采取必要措施的，则应当承担连带责任。
例如，在天津美津会议服务有限公司与北京奇虎科技有限公司、上海会甲信息技术有限公司不正当竞争纠纷一案[11]中，法院认为，互联网平台奇虎公司的行为是在其经营的“360搜索”平台设置竞价排名程序，接受搜索推广客户提交的“关键词”及与特定网站的链接申请，收取竞价排名费用，对客户申请的“关键词”进行系统自动审核及人工审核。只有经过审核的“关键词”及其链接才能出现在搜索结果显著位置。
奇虎公司既然对客户提供的关键词进行收费并排名，就应具有审查的义务，而面对会甲公司故意将他人企业名称全称作为搜索的关键词并链接自己的网站，存在着明显的侵权嫌疑，却琉于审查，对涉案不正当竞争行为的发生，具有明显的主观过错。其疏于审查的行为也是导致涉案不正当竞争行为发生的必要条件。根据《中华人民共和国民法典》规定，互联网服务提供者知道或者应当知道互联网用户利用其互联网服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该互联网用户承担连带责任。因此，互联网平台奇虎公司应与被告会甲公司共同承担侵权赔偿责任。
综上，在该案中，法院认为某经营者将原告的企业名称全称设置为关键词，该行为像红旗一样，是一个很明显的侵权行为，因此，互联网平台奇虎公司知道或者应当知道该侵权行为，但是奇虎公司没有采取必要措施，应于该经营者承担连带责任。
（二）避风港原则
根据前述，避风港原则指的是“通知+删除”规则，其规定在《民法典》第一千一百九十五条第一款和第二款：
互联网用户利用互联网服务实施侵权行为的，权利人有权通知互联网服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
互联网服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关互联网用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该互联网用户承担连带责任。
换言之，若互联网平台接到权利人侵权通知后，若能及时通知被侵权人并且采取删除等必要措施的，不承担责任。但是，若互联网平台接到权利人侵权通知后，未及时采取删除等必要措施的，则需对损害的扩大部分承担连带责任。
例如，在重庆猪八戒互联网有限公司、深圳市精英商标事务所与北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[12]中，法院认为，针对被告猪八戒公司实施的侵权行为，从形式上，原告精英商标事务所已在百度公司官网的“意见反馈”专栏向百度公司发出了删除通知；在内容上，该通知向百度公司详细传达了侵权事实存在以及被侵权人主张权利的信息，并提供了相关权利证书，已达到了促使互联网服务提供者采取必要措施的目的，且百度公司已收到了该通知。但百度公司接到通知后，未及时采取删除等必要措施，造成对原告精英商标事务所损害的进一步扩大，故法院认为，百度公司就该部分损失与猪八戒公司承担连带责任。
综上，在该案中，法院认为原告向互联网平台百度公司发送了侵权通知，且百度公司已收到了该通知但未及时采取删除等必要措施，应当对该部分损失承担连带责任。
结 语
综上所述，竞价排名给经营者和互联网平台带来商机的同时，也带来了风险与挑战。经营者在选择关键词时，需要尽量避免出现商标侵权和不正当竞争的情形。互联网平台在提供竞价排名服务时，也要尽到合理注意义务，以避免承担连带责任。
本文通过案例对竞价排名中关键词推广的侵权判定规则进行具体分析，希冀对企业在竞价排名纠纷中以及各位同仁在办理涉及互联网关键词的诉讼案件中有所助益。